Stanovisko k návrhu vyhlášky o personálním a materiálním vybavení a standardech výkonu funkce insolvenčního správce

V Praze 9. července 2018, Čj.: 20270/2018-LRV

Obecné připomínky:

Prováděný insolvenční zákon předpokládá, že posuzovaná vyhláška mj. stanoví obsah požadavků na plnění těchto povinností insolvenčního správce: (1) svědomitý postup s odbornou péčí, vyvíjení veškerého úsilí, které je možno spravedlivě požadovat, aby věřitelé byli uspokojeni v co nejvyšší možné míře, a preference společného zájmu věřitelů před zájmy svými a jiných osob (§ 36 odst. 1), (2) poskytování nezbytné součinnosti věřitelským orgánům (§ 36 odst. 2), (3) řádné informování nového insolvenčního správce o své dosavadní činnosti a předání dokladů ze strany odvolaného insolvenčního správce (§ 31 odst. 6), (4) podání úplných informací o své dosavadní činnosti, předání výsledků a dokladů a poskytnutí součinnosti novému insolvenčnímu správci ze strany předběžného insolvenčního správce (§ 136 odst. 5), (5) uveřejňování zprávy o postupu insolvenčního řízení (§ 36 odst. 2, § 371 a § 383 odst. 1) a (6) zasílání oznámení o konkurzu (§ 373 odst. 2, § 385 odst. 2). Prováděcí předpis má stanovit „podrobnosti“ těchto povinností, tj. jakýsi postup (jak řádně informovat, jak předat doklady, jak a co konkrétně uveřejňovat apod.). Vyhláška ke stanovení obsahu požadavků musí stanovit toliko obsah materiálních a personálních požadavků primárně stanovených v zákoně. Neměly by být stanoveny nové podmínky, např. požadavek na vzdělání, počet zaměstnanců. Kromě toho nelze nevidět, že celá řada požadavků je formulována značně neurčitě, a to prostřednictvím slova „zejména“, které vnáší prvek nejistoty 
a nepředvídatelnosti.

Navrhovaná vyhláška stanoví uvedené povinnosti formou standardů výkonu funkce insolvenčního správce, tedy jakéhosi preferovaného postupu, přičemž připouští i jiný postup, který může být shledán správným. Je otázkou, do jaké míry je ještě žádoucí využívat právní předpisy 

k vyjadřování standardní praxe v určité oblasti. Vyhláška do sebe totiž přejímá regulaci, která by měla být součástí postupů de lege artis, tedy předmětem pravidel stojících zásadně vedle právního řádu. V takovém případě ale vyhláška omezuje možnost si taková pravidla vytvořit, neboť namísto regulace, která by měla v rámci obecné zákonné povinnosti a ruku v ruce s její interpretací vyrůstat zevnitř, uvalují na danou profesi regulaci zvenčí.

Komise celkově uvedeným konstatováním vyjadřuje pochybnosti, zda lze zmocnění zákona naplnit. Prováděný zákon požaduje stanovit závazný postup, nikoliv doporučený postup. V případě možných alternativních postupů se patrně přenáší břemeno tvrzení a břemeno důkazní na insolvenčního správce (§ 15 a jeho „doloží, že jsou zde důvody, pro které lze jiný postup považovat za svědomitý postup při výkonu funkce s odbornou péčí“), což není konstrukce řešitelná v prováděcím předpisu.

Kromě toho komise vyslovuje obavy, zda se nejedná o podobný případ, jako byl ve věci vyhlášky č. 101/2015 Sb., kterou se měnila vyhláška č. 355/2013 Sb., o úředních hodinách provozovny, o označování sídla a provozovny a o činnostech, které je insolvenční správce povinen zajišťovat v provozovně. Vyhláška, resp. pasáže § 3 odst. 2 a § 4 odst. 2, které činnost na provozovnách insolvenčního správce spojovaly s jeho nepřetržitou fyzickou přítomností, byly Ústavním soudem zrušeny.

Konkrétní připomínky:

K úvodní větě:

1. Zavedení legislativní zkratky „zákon“ pro zákon o insolvenčních správcích není žádoucí. Jenom v samotné úvodní větě se slovo zákon po jejím zavedení vyskytuje třikrát, a to v obvyklém významu tohoto slova, nikoliv ve smyslu legislativní zkratky. Užití slovní citace „zákon o insolvenčních správcích“ bez jakékoliv legislativní zkratky by text posuzované vyhlášky jistě nezatížilo, slovní citace se v něm ostatně užívá v případě druhého z prováděných zákonů, insolvenčního zákona.
2. Slova „insolvenčního zákona“ je žádoucí nahradit slovy „insolvenční zákon“.
3. Komise dále dodává, že v podkladových materiálech není uvedeno vysvětlení pro to, proč se nepřistoupilo k provedení i dalších ustanovení (§ 45, 294, 313, 430a), která mají být na základě § 431 písm. g) zákona výslovně provedena.

K § 1:

Zavedení legislativní zkratky „insolvenční správce“ jako souhrnného pojmu pro insolvenčního správce a hostujícího insolvenčního správce se nejeví být vhodné. Prováděné zákony ve svém textu oba instituty důsledně odlišují. Není na místě, aby výraz v prováděcím předpisu měl jiný význam (pro adresáty to může působit matoucím dojmem). Lze uvažovat např. o legislativní zkratce „správce“. Z hlediska legislativně technického a větší srozumitelnosti, komise doporučuje rozdělení obsahu ustanovení na písmena. 

K § 2: 

Ustanovení vykazuje ústavní deficit, neboť stanovuje podmínky a současně omezení pro výkon zaměstnání v pozici zaměstnance insolvenčního správce. Ty, s ohledem na čl. 26 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, může stanovit pouze zákon. Vyhláškou nelze stanovovat bezúhonnost zaměstnanců, jakož nemožnost být zaměstnán u více zaměstnavatelů. Problematičnost daného ustanovení podtrhuje použití slova „zejména“, a to při vymezení důvěryhodnosti podle odstavců 2 
a 3.     

Předpoklad zachování mlčenlivosti a nezávislosti insolvenčního správce u zaměstnance se jeví být i neadekvátním, neboť v případě samotného insolvenčního správce, tedy „nadřízené osoby“ stanoven není [insolvenční správce musí být bezúhonný a má povinnost zachovávat mlčenlivost 

(a nikoliv naplňovat předpoklad mlčenlivosti)]. Obzvlášť frapantní je tato neadekvátnost v případě zaměstnanců, kteří se nebudou podílet na výkonu funkce insolvenčního správce. Ostatně insolvenční zákon požaduje po třetích osobách vykonávajících činnosti, ke kterým je povinen insolvenční správce, (tedy i zaměstnancích insolvenčního správce) „toliko“ zachování mlčenlivosti (§ 45). Řešením by nejspíš nebyl pouhý přesun obsahu § 2 do zákona o insolvenčních správcích, neboť přísnost požadavků by patrně překračovala rozumnou míru přípustnosti omezení práva na svobodnou volbu povolání.

Komise má pochybnosti i o jasnosti a jednoznačnosti paragrafu, a to v kontextu toho, že adekvátní personální vybavení je podmínkou pro udělení povolení vykonávat činnost insolvenčního správce, neadekvátní personální vybavení je přestupkem.

Dále není zřejmé, co je míněno způsobilostí zaměstnanců pro činnosti, které vykonávají. Posuzovaná vyhláška objasňuje toliko odbornou způsobilost, jinou nikoliv. Je opravdu nutné, aby byla regulována i způsobilost zaměstnanců, kteří se nebudou podílet na výkonu funkce insolvenčního správce?

K ustanovením o počtu zaměstnanců (§ 3 až 5):

Zvolenou konstrukci stanovení počtu zaměstnanců komise považuje za rizikovou pro zachování samotného statusu insolvenčního správce. Problém je v tom, že se díky ní na insolvenčního správce přenáší břemeno toho, jak si poradit s množstvím insolvencí. Možnost insolvenčního správce, jak omezit nápad věcí, je limitován (§ 22 insolvenčního zákona). Přidělování je až na výjimku činěno „rotačním kolečkem“ podle § 25 insolvenčního zákona. Zvýší-li se počet insolvencí v obvodu insolvenčního soudu, sníží počet insolvenčních správců či dojde-li k obojímu, promítne se to v rychlosti otáčení rotačního kolečka, insolvenčnímu správci se přidělí více věcí a je na něm, aby si s nimi poradil a aby na množství věcí reagoval posílením personálu. Při zvolené konstrukci rozhodného období v § 4 by měl provádět posuzování adekvátnosti personálního vybavení každý měsíc (jde o období 12 kalendářních měsíců, nikoliv kalendářního roku) 
a nesoulad s požadavky na adekvátní stav vyřešit do 3 měsíců.

Posuzovaná vyhláška nadto stanoví zvýšené požadavky na odborně způsobilé zaměstnance, doplňování stavu v tak krátkém období může být problém. Tvrdost řešení relativizuje § 5 posuzované vyhlášky, zejména jeho odstavec 2. Insolvenční správce se také považuje za podnikatele a v tomto směru by se posuzovaná vyhláška mohla dostávat do kolize s právem na podnikání. Je nadto otázkou, zda vůbec insolvenční správce musí mít nějaké zaměstnance (v prováděných zákonech takovou explicitní povinnost nenalezneme, ledaže by se povinnost mít personální vybavení přiměřené povaze, rozsahu a složitosti vykonávaných činností vykládala v tom smyslu, že insolvenční správce je povinen přizpůsobit množství zaměstnanců množství přidělených věcí. Kdyby tato povinnost neexistovala, insolvenční správce by z přísného režimu § 3 až 5 posuzované vyhlášky snadno vyklouzl tím, že nebude mít žádné zaměstnance, v takovém případě by posuzovaná vyhláška vytvářela značnou nerovnost mezi insolvenčními správci  (v neprospěch těch se zaměstnanci).

K § 3:

1. Dostatečný počet odborně způsobilých zaměstnanců by měl být stanoven pozitivně, tj. mělo by být stanoveno, za jakých podmínek je počet dostatečný, nikoliv nedostatečný („Insolvenční správce zaměstnává takový počet odborně způsobilých zaměstnanců, aby na jednoho zaměstnance připadalo nejvýše ….“).
2. Není zřejmé, jak bude stanovovat dostatečný počet zaměstnanců „začínající“ insolvenční správce, je-li celá konstrukce stanovení tohoto počtu založena na rozhodném období. Adekvátní personální a materiální vybavení je podmínkou posuzovanou v rámci řízení o vydání povolení vykonávat činnost insolvenčního správce. 
3. V poznámce pod čarou č. 1 lze doporučit náhradu slova „zákoníku“ za slovo „zákoník“.
4. Z jakého důvodu se v odstavci 1 písm. a) a odstavci 2 písm. a) používají slova „pro která“, zatímco v odstavci 1 písm. c) a odstavci 2 písm. c) „ve kterých“? Kromě toho není jasné, v čem přesně spočívá v obou odstavcích rozdíl mezi písmeny a) a c). Nezahrnují insolvenční řízení podle písmen a) také neskončená insolvenční řízení podle písmen c)?
5. V odstavci 3 se stanovuje, že počty zaměstnanců podle odstavců 1 a 2 se sčítají. To je nepřesné vyjádření, neboť v odkazovaných odstavcích se počty zaměstnanců nestanovují. Spíše by se měly sčítat počty řízení a přihlášek pohledávek.
6. V odstavci 4 komise doporučuje za slovo „započíst“ doplnit slovo „jen“. Stávající znění připouští výklad, že odborně způsobilého zaměstnanec „lze“ započíst i jen v uvedeném poměru, tedy že takovéto dílčí započtení je možné. Smyslem ustanovení zřejmě je, aby v těchto případech došlo vždy jen k dílčímu započtení.

K § 4:

V odstavci 2 není zřejmé, co se myslí povinností insolvenčního správce „zohlednit změnu rozhodných kritérií“. Ať už by se jednalo o přijetí nových zaměstnanců nebo snížení nápadu věcí, opět toto ustanovení zasahuje do svobody podnikání způsobem, který odporuje čl. 26 odst. 2 Listiny. Musí insolvenční správce každý měsíc vyhodnocovat, zda splňuje podmínku dostatečného počtu odborně způsobilých zaměstnanců, a do tří měsíců personálně reagovat? Jestliže ano, nepřijde to komisi přiměřené. Kupř. shledá-li insolvenční správce personální nedostatečnost 
a bude-li ji řešit „přetažením“ zaměstnance jinému zaměstnavateli, musí počítat s dvouměsíční výpovědní lhůtou.

K § 5:

1. Pravidlo obsažené v odstavci 1 fakticky znamená modifikaci počtů stanovených v § 3, neboť míru osobního zapojení insolvenčního správce do výkonu jeho funkce nelze pro amorfnost pojmu „vykonávat osobně“ určit a reálně ověřit. Osobním výkonem funkce je nepochybně např. pouhý ústní pokyn insolvenčního správce svému zaměstnanci, podepsání dokumentu připraveného zaměstnancem apod. Situace, o které by se snad dalo uvažovat jako o stavu, kdy nedochází k osobnímu výkonu funkce, by představoval pobyt v nemocnici, dovolená, byť i zde 
   s výhradou. Z praktického hlediska bude vhodné započítat insolvenčního správce do kvóty zaměstnanců.
2. Skutečnost, že z informací a podkladů insolvenčního správce vyplývá, že je schopen vykonávat funkci insolvenčního správce svědomitě a s odbornou péči i s nižším počtem zaměstnanců, neznamená automaticky, že je tak funkce reálně vykonávána. Spíš by se měla stanovit fikce dostatečnosti zaměstnanců v případě, kdy i při jiném počtu zaměstnanců dozorový orgán shledá výkon funkce insolvenčního správce „bezvadným“ (a to nejenom na základě vyhodnocení informací a podkladů insolvenčního správce). Požaduje se jen „schopnost“ nebo 
   i skutečný výkon funkce s takovouto kvalitou? A není přetížení zaměstnanců projevem nesvědomitosti? A zkoumá-li se svědomitost a odborná péče v těchto případech, neměly by být zohledněny i případy, kdy navzdory dostatku zaměstnanců není insolvenční správce schopen svědomitého výkonu funkce s odbornou péčí (tedy negativní, přitěžující varianta ustanovení)? Komise tímto nepožaduje, aby uvedené otázky musely být předkladatelem promítnuty. Mají spíše ukázat na celkovou problematičnost zvolené koncepce a obsahu navrhované právní úpravy.

K ustanovením o odborné způsobilosti zaměstnanců (§ 6 až 9):

S ohledem na provázanost s § 2 by tato ustanovení měla sdílet osud § 2. Kromě toho lze vytknout nejasnost pojmu „odborná práce“ (§ 7 odst. 4) daná absencí jeho bližšího vymezení, nejasnost množiny odborných znalostí (§ 8 odst. 1) způsobená demonstrativním výčtem a nejasnost pojmu „přiměřené proškolení“ (§ 8 odst. 2), ve všech případech v kontextu toho, že adekvátní personální vybavení je podmínkou pro udělení povolení vykonávat činnost insolvenčního správce, neadekvátní personální vybavení je přestupkem. Konečně slabinou § 9 odst. 2 je, že váže fikci odborné způsobilosti na závěry vyplývající toliko z informací a podkladů od insolvenčního správce. Ty však nemusí zobrazovat realitu. Fikce by měla být navázána šířeji na zjištění dozorového orgánu (neomezujícího se pouze na studium informací a podkladů insolvenčního správce).

K § 6:

Komise má pochybnosti o tom, zda vyhláška může stanovit kvalifikační předpoklady pro výkon některých činností pro zaměstnance insolvenčního správce, respektive zda nenaráží na výhradu zákona podle čl. 26 odst. 1 Listiny.

K § 7:

Vyhláškou nelze stanovit požadavek vzdělání, tento musí být jednoznačně definován zákonem stejně, jako v případě insolvenčních správců.

K § 9:

Není zřejmé, co se sleduje tímto ustanovení. Na první pohled působí tak, že se jím relativizují požadavky podle předchozích ustanovení, zejména podle § 7.

K názvu části třetí:

Název třetí části “MATERIÁLNÍ VYBAVENÍ INSOLVENČNÍHO SPRÁVCE” neodpovídá, kromě § 13, jejímu obsahu.

K § 10:

Zmocnění stanovit obsah materiálních požadavků umožňuje stanovit požadavky na vybavení sídla či provozovny, nikoliv však na jejich lokaci, obzvlášť ve smyslu, jaký mu dává předkladatel v odůvodnění (např. zákaz umístění na samotě). Prováděný zákon o insolvenčních správcích totiž stanoví požadavek na lokaci provozovny (a tedy i sídla) v § 5a odst. 4 větě druhé („Provozovna se nesmí nacházet na místě nezpůsobilém pro výkon činností stanovených insolvenčním zákonem.“). Požadavek na veřejnou přístupnost provozovny nelze považovat za provedení zmíněného pravidla stanoveného zákonem o insolvenčních správcích, nýbrž jeho doplnění. Ostatně i ze systematiky zákona o insolvenčních správcích – materiální vybavení je řešeno v jiných ustanoveních než sídlo a provozovna, jak ustanovení o sídle a provozovně, tak i ustanovení o materiálním vybavení obsahují vlastní zmocňovací ustanovení – lze usuzovat, že takto postupovat nelze. Komise na tomto místě připomíná nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 17/15 ze dne 9. února 2016, z něhož vyplývá, že činnost insolvenčního správce je i podnikáním, které je chráněno již zmiňovaným čl. 26 Listiny základních práv a svobod a výhradou zákona pro stanovení podmínek a omezení.

K § 12:

Ustanovení § 5a odst. 4 věta poslední zákona o insolvenčních správcích stanoví insolvenčnímu správci povinnost vykonávat v provozovně činnost v úředních hodinách, jejichž rozsah nesmí činit méně než 4 hodiny v týdnu. V tomto paragrafu posuzované vyhlášky se však stanoví doba 6 hodin v týdnu, což není přípustné.  

K § 13:

Ustanovení je toliko interpretací § 13a odst. 1 zákona o insolvenčních správcích, nikoliv jeho provedením. Z hlediska adresáta nemá v podstatě přínos, nadto kritérium důstojnosti prostředí je kritériem velmi subjektivním. Adekvátní materiální vybavení je podmínkou pro udělení povolení vykonávat činnost insolvenčního správce, neadekvátní materiální vybavení je přestupkem, což znamená, že je potřeba ustanovení výrazně precizovat.

K § 14:

Prováděcí předpis má stanovit činnosti, které je insolvenční správce povinen zajišťovat v provozovně. Zmocnění již nedává prostor pro stanovení, v jaké provozovně mají být uvedené činnosti vykonávány, jak činí odstavec 3. Prováděný zákon o insolvenčních správcích opravňuje insolvenčního správce vykonávat činnost ve více provozovnách, nestanoví však žádná omezení či příkazy stran typu činností, které v nich mají být provozovány. Komise doporučuje odstavec 3 vypustit pro překročení zmocnění.

K ustanovením o svědomitém výkonu funkce s odbornou péčí (§ 15 a 16):

Není vhodnou cestou duplicitně deklarovat povinnosti stanovené prováděnými zákony [§ 16 písm. a), pokud jde o nezávislost vs § 24 odst. 1 insolvenčního zákona, § 1 písm. e) a f) vs § 36 odst. 1 insolvenčního zákona, § 16 písm. g) vs § 189 odst. 4, § 222 odst. 1, § 302 odst. 5 a § 364 odst. 2 insolvenčního zákona).

K § 15:

Ustanovení je složité a – pokud jde o „výjimku § 16“ – také nesrozumitelné. Komise doporučuje jiné znění, které by výkladové potíže odstraňovalo: „Insolvenční správce postupuje při výkonu své funkce svědomitě a s odbornou péčí, jestliže zejména dostojí standardům výkonu funkce podle této části, ledaže mu insolvenční soud, s výjimkou § 16, dal odlišné pokyny, nebo jestliže doloží, že jsou zde důvody, pro které lze i jiný postup považovat za svědomitý postup při výkonu funkce 
s odbornou péčí. Insolvenční správce dostojí standardům výkonu funkce podle této části 
i v případě, že bude postupovat podle odlišných pokynů, které mu dal insolvenční soud.“

Kromě toho, vyhláška nemůže stanovit povinnost insolvenčnímu soudu, aby byly tyto pokyny 

v souladu s § 16. Ani nemůže požadovat po insolvenčním správci, aby nerespektoval pokyn soudu, bude-li v rozporu s § 16. Z tohoto důvodu by v ní žádná výjimka vztahující se k § 16 neměla být stanovena.

K § 16:

V písmeni g) se stanovuje jako součást svědomitého a odborného výkonu funkce využívání konkrétních forem pro činěná podání. Vyplývá-li povinnost využívat formuláře ze stránek ministerstva z právních předpisů, je ustanovení zbytečné. V opačném případě naopak představuje nepřípustný způsob úpravy náležitostí podání.

K § 18 až 21 a § 23 až 31:

Pro stanovení „podrobností“ postupu při přezkoumávání pohledávek, postupu po prohlášení konkurzu, postupu při zjišťování a soupisu majetkové podstaty, postupu při zpeněžování majetkové podstaty, postupu při jednání s dlužníkem, dohledu nad dlužníkem postupu při vyplácení splátek a vedení a zpřístupnění spisu, absentuje v prováděných zákonech adekvátní zmocnění. Při tezi, že v rámci provedení ustanovení o povinnosti insolvenčního správce postupovat při výkonu své funkce svědomitě a s odbornou péčí lze upravit i „podrobnosti“ výše uvedených postupů, by byla zbytečná většina ostatních zmocnění, která jsou vyjádřena či na která je odkazováno v § 36 odst. 3 insolvenčního zákona. Takto pojímané zmocnění by nebylo dostatečně konkrétní, jednoznačné a jasné.

K § 18: 

V písmeni f) komise navrhuje nahradit slova „judikatury publikované“ slovy „rozhodnutí publikovaného“. Slovo „judikatura“ se v právních předpisech – až na několik málo výjimek – nepoužívá.

S ohledem na shora uvedené obecné a zcela konkrétní připomínky, komise na základě čl. 16 odst. 9 písm. c) Legislativních pravidel vlády, nedoporučuje vydání vyhlášky v navržené podobě z důvodu, že návrh obsahuje nedostatky podle čl. 16 odst. 11 písm. a) Legislativních pravidel vlády. Podle názoru komise by měl předkladatel návrh přepracovat, a to v intencích výše uvedených.  

JUDr. Lukáš  Potěšil, Ph.D., místopředseda komise